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工商注册疑难——查处商标侵权方面

1、问:对擅自将他人已取得外观设计专利的知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用的行为,工商机关是否有权适用《反不正当竞争法》进行处罚?是否需要移送专利部门?

答:第一个问题,是。根据《反正当竞争法》第三条和第五条第(二项)的规定,工商机关有权对已取得外观设计专利的知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用的行为进行处罚,但必须遵循一事不再罚款的原则。

第二个问题,否。对于此种行为,专利部门可以从保护专利权的角度,根据《专利法》进行监管;工商部门可以从保护知名商品特有的包装、装潢权的反不正当竞争的角度,根据《反不正当竞争法》进行监管。

2、问:在查处侵犯注册商标专用权行为的案件中,如当事人不服工商机关实施的行政强制措施,其提起行政诉讼和行政复议的期限分别是多少?如当事人不服工商机关的行政处罚,其提起行政诉讼和行政复议的期限分别是多少?

答:对侵犯注册商标专用权行为实施行政强制措施的,复议期限适用《复议法》第九条规定的60日,诉讼期限适用《行政诉讼法》第三十九规定的三个月;对侵犯注册商标专用权行为进行行政处罚的,复议期限适用《复议法》第九条规定的60日,诉讼期限适用《商标法》第五十三条规定的15日。

3、问:对于销售翻新手机行为如何定性?

答:具体情况具体分析,涉及到商标侵权的,适用《商标法》;涉及产品质量违法的,适用《产品质量法》;不好认定的,可由法定的第三方鉴定。法律法规另有规定的,从其规定。

4、问:工商执法人员在现场发现涉嫌侵权商品,可否在没有商标权利人鉴定的情况下实施强制措施?对无法找到商标权利人鉴定的涉嫌侵权商品如何认定?

答:根据《商标法》规定,对有证据证明属于侵权商品的,可以实施强制措施。对经营者经营少量的涉嫌侵权商品,要求经营者提供证据有权经营,如提供不出证明且价格明显低于正常价格则认定为侵权商品。

5、问:对当事人无过错、无过失销售侵犯注册商标专用权的商品行为如何定性处罚。

答:根据《商标法》第56条第三款规定,可以免除侵权人对权利人的赔偿责任,但不能免除行政责任。

6、问:商标侵权案件中的非法经营额如何计算?“非法经营额’’与“货值金额”的计算方法是否一样?

答:1、参照最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》执行。2、“非法经营额’’与“货值金额”计算方法一致。目前,工商机关在双打行动中遇到最多的是商标侵权案件。在查办商标侵权案件时,通常会涉及非法经营额的计算这一问题。根据《商标法实施条例》第五十二条的规定,对侵犯注册商标专用权的行为,罚款数额为非法经营额3倍以下;非法经营额无法计算的,罚款数额为10万元以下。此外,向司法机关移送涉嫌构成犯罪的商标侵权案件,关键也是非法经营额的计算。《商标法》、《商标法实施条例》及其他法规并未对非法经营额的计算作出具体规定,目前基层执法主要是参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释(2004)19号)中“非法经营数额”的计算方法。该司法解释第十二条规定,本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。在执法中参考该解释时,应注意以下几点:

(1)按照侵权产品的标价计算非法经营额。所谓标价,是指用文字表明商品所值的钱数,是向消费者公布的商品的价格。生产企业制造的尚未销售的产品,如有标价,可以直接按照标价计算非法经营额。

(2)如果被查当事人账目清楚、销售记录齐全,应该按照实际销售价格计算。我国《价格法》第十三条规定,经营者不得在标价之外加价出售商品,不得收取任何未予标明的费用。一般来说,商品的实际销售价格不会高于其标价。如果侵权产品既有标价,又能够查清其实际销售价格,根据公平的原则,应按实际销售价格计算。

(3)侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵叔产品的市场中间价格计算。可以由执法人员自行采集被侵权产品的市场中间价格,如向被侵权人调查取证,市场调查、采集数据等;也可以委托县级以上(含县级)政府价格主管部门设立的价格认证中心对涉案物品进行价格鉴定。如果侵权产品的销售数量无法查清,可以认定其非法经营额无法计算。

(4)值得注意的是“非法经营额’’与“销售金额’’的区别。最高人民检察院、公安部《关于刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十条规定:“销售明知是假冒注册商标的商品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

A、销售金额在五万元以上的;

B、尚未销售,货值金额在十五万元以上的;

C、销售金额不满五万元,但己销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。”此时非法经营额的含义十分明确,应是已销售金额与尚未销售的货值金额之和。

(5)关于收取加工费的商标侵权案件的非法经营额,应按照其制造的侵权产品的全部价值计算。参照刑法“共同犯罪”理论,加工方与委托方一起实施了侵犯注册商标专用权的行为,系共同违法行为人,获取的加工费是“违法所得”,而不是“非法经营额”。根据2011年1月10日发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定,在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时,对于已经制作完成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标志的产品,如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标,其价值计入非法经营数额。

7、对销售侵犯注册商标专用权的商品行为实施行政处罚时,处罚种类是否包括“责令当事人停止侵权行为"?

答:“责令当事人停止侵权行为”不属于行政处罚,不写在行政处罚决定内容中。

8、问:《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第五条:“违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。”中提到的“所使用商品的购进价款”如何认定、计算?

答:在计算违法提供服务的违法所得时,如果提供该项服务所使用的商品是有购进发票等证明材料的,应以发票为依据,按照使用该商品总价款给予扣除;如果遇到所使用商品购进价格确认有困难或者有较大争议的,可根据具体情况视为无违法所得或违法所得无法计算处理。

9、问:根据注册商标所有人的举报,扣押的侵权物品,无法找到当事人,能否按无主财物处理?

答:当事人明确但无法找到或拒绝配合调查,应按《商标法》等法律、法规对当事人以公告等形式送达相关文书作出行政处罚,对侵权物品予以没收、销毁。 当事人不明确,参照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第76条的规定处理。

10、问:当事人涉嫌销售侵权商品,调查结束后还未履行告知和送达程序时,当事人死亡,是否应当销案?涉案物品应如何处理?

答:1.在没有作出行政处罚决定之前,当事人死亡的,应当销案,并将“死亡证明”复印件入卷。2.对涉案物品中不属于侵权商品的,应当退还其继承人;经鉴定属于侵权商品的,应当依据法律法规规定处理。


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